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La aberración de la mala relación como impedimento de la custodia compartida por José V. La-Cave Rupérez


Si bien la profesión de abogado no pasa por ser de alto riesgo, lo cierto es que tener que estudiar y recurrir sentencias de los Juzgados de Familia, dista mucho de poder considerarse una actividad inocua para la salud mental de los agentes forenses. Mucho peor es para los ciudadanos que sin estar acostumbrados a padecer la acción judicial, un día se encuentran por fin con la esperada sentencia, que además de costarles dinero, como contribuyentes y como justiciables, les obliga a asistir atónitos a la sarta de solemnes sandeces, si se me permite el coloquialismo. Solemnes, pero sandeces.

Lo cierto es que sería imposible traer a colación tantos los argumentos se lo merecen, que no cabrían ni en la Wikipedia, ni en nube por más capacidad de almacenaje la tecnología actual pueda ofrecer (y por cierto que es mucha) por ello me voy a referir a dos de las argumentaciones peregrinas más reiteradas de los Juzgados de Familia.

El argumento que analizaré hoy es : la mala relación de los progenitores impide la custodia compartida. Es sorprendente, sino acongojante, que los Juzgados acojan este argumento, ya que convierten el ámbito del Derecho de Familia en único donde una de las partes de una relación bilateral, es la que decide exclusivamente. Este argumento no se aplica a ninguna otra relación jurídica, como puede ser la existente entre entidad bancaria y cliente, entre propietario e inquilino, etc. Pues sólo faltaría que el cumplimiento del pago de la renta de alquiler o de las cuotas hipotecarias (o de cualquier otra de las condiciones del contrato), dependiera de que el cliente tuviera buena relación con el banco o con el propietario del inmueble arrendado, en los ejemplos anteriores. Qué cliente o arrendatario tendría interés en mantener una buena relación con la otra parte, si de no tenerla se le permitiera no cumplir con las obligaciones contractuales?

Pues esto, ni más ni menos es lo que pasa con la custodia compartida: depende exclusivamente de que la mujer la quiera. Y de no ser así le basta tener mala relación con el padre. Parece que también los sabios refranes, al no ser fuentes del derecho, son desconocidos por sus señorías: dos no discuten si uno no quiere. Y lo que alcanza mayor gravedad, es que habiendo siempre menores cuando se plantea la custodia compartida, los jueces no entran a valorar si esa mala relación es interesada por cualesquiera de las partes para impedir la custodia compartida. Es decir, teniendo la obligación de velar por el interés del menor, en los procesos de familia, no se realiza la mínima investigación, ni siquiera se admiten pruebas de testigos, y muchas veces ni documentales, que les lleven a sus señorías al conocimiento de la verdad. A diferencia de los procesos penales donde existe un interés general del Estado en la persecución de los delitos, y por ello en el conocimiento de la realidad de los hechos. Pareciera que en materia de familia, al pertenecer al ámbito civil, bastara la realidad formal y que no hubiera interés público en la protección del menor. Para que se me entienda, me permito ilustrar con un ejemplo, aun con riesgo de caer en la simplificación. En un juicio civil de reclamación de cantidad, si el demandado o deudor admite los hechos de la demanda, el juez solo puede condenarle al pago de lo solicitado, sea verdad o no la existencia de la deuda. En el ámbito penal, a un delincuente puede interesarle confesar la comisión de un delito concreto: robo en banco de la ciudad de Palma de Mallorca el día 20 de noviembre a las 12:30, con el fin de no poder ser condenado por otro que realmente haya cometido: asesinato en Madrid el día 20 de noviembre a las 12:30. Pues bien el interés del estado en perseguir los delitos, desde luego no tiene el mismo peso ni importancia que la defensa de los menores y su bienestar, por cuanto la actividad probatoria es prácticamente nula, admitiéndose de forma casi exclusiva la declaración de los padres, pero no de testigos. Pese a lo cual de forma sistemática e inútil, por parte de los abogados, seguimos proponiéndolos en cada proceso de familia para apoyar la defensa de los intereses de nuestros representados y sus hijos.

En pocas ocasiones, o en ninguna, los matrimonios se divorcian por que exista una buena relación entre ellos. Es más, en la mayoría de los casos, los cónyuges aguantan por distintas razones, cuando ya la relación no es buena, y la convivencia en esta situación lo único que hace es deteriorar más día a día la relación.

Ello no impide sin embargo que, a pesar de la mala relación, la patria potestad sea siempre compartida (salvo excepciones). Y aquí es donde de nuevo la lógica de la argumentación judicial, vuelve a convertirse en un atentado a la racionalidad más elemental. Mientras que la patria potestad que se refiere a las cuestiones realmente importantes de los hijos, como son según el artículo 154 del CC, representar a los hijos y administrar sus bienes, para su ejercicio conjunto no es necesario en ningún caso la buena relación de los padres. Y por tanto al ser de carácter conjunto la patria potestad, es necesario el consentimiento y acuerdo de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes como sobre la residencia, salud y educación de los menores, desplazamientos fuera de España por estudios, el cambio del centro escolar o elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo, práctica o confesión religiosa, tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, los de naturaleza quirúrgica, tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.

Es decir para todas estas cuestiones transcendentales para los hijos, los padres tienen que llegar a acuerdos, y para ello no es impedimento la mala relación de los padres.

Sin embargo de forma completamente asombrosa e insólita los jueces impiden el ejercicio conjunto de la custodia por la mala relación de los padres, cuando esta se refiere únicamente a cuestiones meramente cotidianas, como alimentación, vestido, higiene, transportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc., que además no exigen consenso o acuerdo, ya que lo habitual es que sean decididas por el progenitor que tiene consigo a los menores en cada momento.

El Tribunal Supremo va poniendo un poco de sensatez sobre todo ello, ya que reconoce que en las situaciones de divorcio la relación de la pareja está plagada de conflictos y desencuentros, pero que ello no debe impedir la custodia compartida, que como tanta veces viene reiterando es y debe ser el régimen normal por los beneficios que aporta a los hijos de continuar disfrutando de ambos progenitores. Pero la resistencia de los Juzgados de Familia y las Audiencias Provinciales, roza la desobediencia reiterada y continuada. Es hora que de una vez por todas, el Poder Judicial tome cartas en el asunto, ante el grave daño que estas situaciones producen en los menores, en los administrados y en la sociedad en su conjunto, al representar un atentado contra la seguridad jurídica.

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