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Hacia un modelo pacífico de matrimonio y divorcio José V. La-Cave Rupérez (@JosLaCaveRuprez)


Con la incorporación de la mujer al mercado laboral, el matrimonio de personas del mismo sexo y la extensión de la custodia compartida, se hace necesario e imprescindible que el matrimonio civil se adapte a una nueva realidad, para su supervivencia, fundamental para la sociedad y su vertebración.

El matrimonio actualmente es presentado, por parte de la sociedad como una reminiscencia de una cultura patriarcal, una institución obsoleta, inútil en un mundo donde se pretende superar los condicionantes naturales y que sea el individuo el que elija su sexo. Lo llamativo del asunto, es quienes atacan a la institución del matrimonio con tales críticas, hayan sido los más decididos defensores del matrimonio entre personas del mismo sexo. Es decir que pretendan que esa cultura patriarcal y obsoleta se imponga a personas que quedaban al margen de ella. En cualquier caso, es necesario, que la institución del matrimonio en sus diversas formas, para sobrevivir, necesita afrontar cambios, que incluso llegan a afectar al modo de disolución actual, altamente discriminatorio, que llega a situar al varón en la misma posición que se encontraba la mujer hasta el siglo XIX, en no pocas ocasiones.

No falta mucho para que lleguen a los juzgados (de hecho algún caso ya se ha presentado) casos de divorcio de matrimonios homosexuales con hijos, y en estos supuestos, no es válida la misma respuesta habitual para el caso de parejas heterosexuales, donde se presume de manera totalmente discriminatoria que los hijos están mejor con la madre, por que o no existe madre, o bien hay dos. Sostener que la custodia compartida nada tiene que ver con la igualdad, si no con el interés de los menores, es igual que afirmar que la diferencia salarial entre hombre y mujeres nada tiene que ver con la igualdad, si no sólo con las condiciones laborales o con el mercado de trabajo.

Mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídica del matrimonio o sobre sus diferentes naturalezas y concepciones a lo largo de la historia, ya que incluso partiendo del Derecho Romano, ni siquiera durante éste tuvo un único concepto, una regulación uniforme ni una misma forma.

Lo que resulta cierto es que la familia es una institución básica y vertebradora de la sociedad, y de las distintas sociedades que en diferentes lugares y épocas han existido. Y el núcleo de la familia, es el matrimonio. Hoy ni podemos hablar de un concepto único de familia ni de matrimonio, esa es la realidad.

Pues bien, saltándonos unos cuantos siglos, en el s. XVIII con el auge del liberalismo, el matrimonio se empezó a considerar como contrato. Y ello porque nace del acuerdo de voluntades, de tal suerte, que si este no existe o contiene algún vicio, afecta a la validez de dicho contrato de matrimonio.

El acuerdo de voluntades recogido en el contrato matrimonial es el origen de derechos y obligaciones, como sucede en la totalidad de contratos civiles.

En la actualidad ese acuerdo de voluntades tiene tanto peso y relevancia jurídica, que no solo afecta al nacimiento del matrimonio, si no a la disolución del mismo. En este último caso, basta la voluntad de uno para instar el divorcio, y por supuesto sin tener que justificarse con causa alguna, en nuestro derecho.

En muchos de los países a donde España llevó su derecho, su idioma y su cultura, el liberalismo tuvo gran transcendencia y seguimiento, incluso llegando a influir en la independencia de esos países y en sus constituciones inspiradas en la de Cádiz, pero también en la configuración jurídica del matrimonio como contrato, concepción que incluso ha llegado a la actualidad en muchas de esas naciones hermanas.

En cualquier caso, y una vez superada la concepción de matrimonio como sacramento, al ser este un concepto religioso ajeno al Derecho Civil, por obra y arte de la aconfensionalidad de la mayoría de los estados democráticos de corte liberal, se impone considerarlo como un contrato, por cuanto las partes intervinientes tienen y deben tener poder de disposición para acordar las condiciones de las prestaciones y obligaciones reciprocas.

Pese a la transcendencia que tiene el matrimonio como núcleo de la institución familiar, básica en la organización y desarrollo social, deben regir los principios de libertad de pactos, eso sí respetando las leyes y el orden público, como no puede ser de otra forma, y como sucede en el resto de contratos y negocios jurídicos, más en este que afecta a miles de niños, y por ello, el interés general está en juego.

Ante el elevadísimo número de divorcios, la conflictividad existente en muchísimas ocasiones (llegando incluso a la violencia), una realidad social nueva, donde la mujer se ha incorporado al mercado laboral, la exigencia social de igualdad y la aparición de la custodia compartida, y la regulación jurídica del matrimonio de personas del mismo sexo, se hace necesario que en el mismo momento de contraer matrimonio o rubricar el contrato matrimonial, como se prefiera decir, sea requisito necesario la suscripción de algo parecido a un Convenio Regulador o Acuerdo Prematrimonial que rija tanto la vida marital como las condiciones de la disolución del matrimonio. Aspectos que debería recoger ese convenio o acuerdo, serían (entre otros):

  • Voluntad o no de procreación.
  • En caso de procreación, establecer la contribución al cuidado de la descendencia, tanto económicamente como en el resto de aspectos que precisan los hijos: afectivos, educacionales, tiempos de dedicación a

los menores, y estilo de crianza, etc.

  • Orden de los apellidos de la descendencia.
  • Distribución de las tareas del hogar.
  • Contribución económica a los gastos familiares.
  • Acuerdo sobre aspectos relativos a la patria potestad: tipo de educación, pública o privada, cuando variar este tipo de educación en función de las variaciones de ingresos de los cónyuges, profesión de una religión o no, acuerdo sobre bautismo, y resto de sacramentos.
  • Y acuerdo sobre las condiciones de custodia de los hijos, en caso de divorcio o separación, domicilio conyugal, etc.
  • Régimen económico matrimonial.
  • Acuerdo sobre la contribución a los gastos de la descendencia, tanto durante la vida matrimonial como en el supuesto de un eventual divorcio.
  • Acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar en caso de divorcio, y sobre la vivienda que precisará el cónyuge no custodio o con custodia compartida.
  • Régimen de custodia que sería preferentemente la compartida, salvo cuando las circunstancias laborales de los padres lo impidan, y cambio de custodia a la compartida en caso de variación de dichas circunstancias laborales de los progenitores.
  • Pensión compensatoria, en su caso, para el supuesto de divorcio.
  • Y todo ello con la flexibilidad que exige una realidad económica susceptible de crisis, de cambios de puestos de trabajo, periodos de desempleo, movilidad geográfica, etc.

Sólo así las partes, podrán decidir, si les interesa o no, contraer matrimonio, o ser padres en esas condiciones, o compartir un proyecto de vida con otra persona. Podría funcionar una empresa o cualquier organización humana, de dos o más personas, sin establecer unos objetivos, una organización, unos medios para desarrollarlo y una distribución de funciones, responsabilidades y tareas? Pues el matrimonio no deja de ser una sociedad de al menos dos personas. Tampoco deja de ser un contrato, donde cada parte asume unas obligaciones, tal y como dispone el Código Civil, y se tiene que ser coherente con ello, y con las expectativas del resto de la sociedad donde se desenvuelve, donde rigen unos principios y valores que deben compartirse, entre otros el principio de igualdad, y lo que ello supone dentro del matrimonio y después de éste.

La validez de dicho convenio o acuerdo, conllevaría la validez del matrimonio. Dicha validez del convenio debería ser informada con carácter previo a la celebración del matrimonio, bien por el propio Registro Civil, o por el organismo creado a tal fin. Y sin la validez de los pactos del convenio, impedir la celebración del matrimonio hasta la subsanación de los defectos que se pudieran detectar. Si una sociedad mercantil, tiene sus estatutos, donde se recogen la forma de gobernarse y de actuar en el mercado, con mucha más razón la sociedad matrimonial, debe recoger las reglas de juegos, y sus normas, con una conjunción de voluntades que demostrarían la existencia de un proyecto de vida común, en el que los hijos puedan desarrollarse y crecer, de forma adecuada. Igual ocurre con la creación de asociaciones sin ánimo de lucro, donde para su validez es requisito previo la labor administrativa de examen de legalidad de los estatutos que las rigen. De esta manera la paternidad se ejercería de una forma responsable, asumiendo dichas responsabilidades de forma expresa, consciente y reflexiva.

En dicho convenio, ambos progenitores (ya sean dos varones, dos mujeres, o mixto) deberían asumir sus responsabilidades en el caso de tener descendencia, y esas responsabilidades como padres exigen proveer de afecto, cariño, amor, protección, educación, medios económicos y materiales a los hijos, desde la perspectiva de la Igualdad, principio que deben aprender los hijos para sus relaciones adultas en una sociedad como la actual. Máxime cuando se sostiene por una parte de esta sociedad que el sexo (aunque se hable de género de forma equivoca) no es determinado por la biología, y por tanto las capacidades parentales tampoco. De ello, no se ha dado cuenta todavía los Juzgados de Familia, que de forma discriminatoria, injusta y contraria a la función social del derecho, tan demanda en otros tiempos por la izquierda, presumen que la madre está más capacitada para cuidar de la prole, dejando al padre únicamente el rol de proveedor de recursos económicos. Situación enquistada, incluso contraria a la decidida jurisprudencia del TS en favor de la custodia compartida como régimen idóneo y prioritario.

La custodia compartida, debe ser un derecho de los menores, no sólo en familias cuyos progenitores son del mismo sexo, sino también en las mixtas, ya que se propugna que la biología no determina las capacidades, sensibilidad, ni siquiera el sexo, o el género según se prefiera decir. Y en cualquier caso es un derecho fundamental de los hijos a crecer con sus dos progenitores, y a que la familia sea escuela de igualdad, de los valores constitucionales y de respeto a la tan de moda, diversidad.

Todo ello permitiría que la institución familiar, digna de toda protección sea cual sea su forma, sobreviva a la ruptura de la pareja, reorganizándose de forma pacífica, sobre todo cuando hay descendencia, siendo obligación de la sociedad en su conjunto garantizar los derechos y bienestar de los menores. Precisamente ese interés del menor exige que la conflictividad en sus vidas sea nula, pues les perjudica gravemente en su desarrollo, crecimiento, llegando a robarles una infancia feliz, como fase necesaria para el equilibrio emocional como adolescentes y adultos sanos e integrados en una sociedad diversa y multicultural.

Y para reducir la conflictividad tras el divorcio, el régimen de custodia compartida se confirma como el más adecuado, y reduce la litigiosidad y con ello la saturación y sobrecarga de trabajo en los Juzgados.

Como en toda relación jurídica, contrato, negocio jurídico, las consecuencias que de un acto se derivan no pueden estar al albur de los jueces y su interpretación, ya que incluso el TS les ha llamado la atención sobre la desobediencia civil que realizan en sus sentencias, desoyendo su reiterada jurisprudencia sobre custodia compartida, atentando contra la seguridad jurídica y obligando a los ciudadanos que les pagan sus sueldos a invertir grandes recursos económicos que debería reservarse para los ellos y sus hijos, en costosos, lentos, y largos procesos, mientras los niños crecen sin padre. Por ello, se hace imprescindible que las consecuencias del matrimonio y de la ruptura de la pareja, estén establecidas y pactadas con carácter previo.

Sólo así el matrimonio sobrevivirá no solo a la ruptura de la pareja, si no como institución social básica y vertebradora de la misma, y existirá la seguridad jurídica que en todo estado de derecho debe ser exigencia básica.

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